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新监管趋势下,VIE架构应该怎么搭怎么改

来源:圣赫利尔 时间:2021/3/29

目录

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1.VIE架构监管的变化趋势及影响

2.新监管趋势下VIE架构搭建离岸信托的意义

3.BVI、开曼经济实质法对VIE架构的影响

4.新监管趋势下境内投资人权益转换的路径

5.新监管趋势下境外融资回流的方式选择

天元律师事务所朱腾飞年是境内外投融资法律环境和政策多变之年。年开曼和英属维京群岛(BritishVirginIslands,“BVI”)完成对实质性活动要求的国内立法,并先后出台经济实质法实施细则和条例1,要求从事“相关业务”的“相关实体”必须满足经济实质(ES)测试。年1月1日新《个人所得税法》正式实施,新个税法增加了反避税条款,新增独立交易原则、个人受控外国公司、一般反避税条款。从年开始,我国建立了居民个人领域的反避税立法框架。在新个税反避税条款及CRS的背景下,中国税务机关将掌握中国居民在开曼、BVI等地设立壳公司的相关资料,并对是否属于新个税反避税条款规定的情况进行核查及征税。年3月15日,《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”)审议通过,于年1月正式实施。年11月1日,《外商投资法实施条例(征求意见稿)》(“《意见稿》”)作为配套行政法规,在前者的基础上做了进一步细致的规定。《意见稿》再次触碰了年1月《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(“《外国投资法草案》”)对VIE架构的认定问题。《意见稿》第35条明确了满足“全资控制”+“国务院批准”,中国籍自然人、法人或其他组织在境外设立企业返程投资的,可不受负面清单限制,但该条件极其苛刻,该豁免条款是否能够落地,有待实践进一步考证。年10月23日,国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》(汇发[]28号)(“28号文”),取消了非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制,进一步放宽了外债登记管理政策,跨境融资渠道进一步放开。一系列的立法和政策变动增加了海外投融资结构的不确定性,上述监管趋势的变化涉及VIE架构下许多核心问题,我们做了相关整理和总结,供了解和参考。(标准VIE架构如下图所示2)商务部于年1月公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》,试图以“实质重于形式”原则划分外国投资与本国投资,并明确禁止协议控制下境外上市模式。但年3月正式颁行的《外商投资法》删除了相关表述,直至11月发布《实施条例》(征求意见稿),才重新对VIE架构问题进行了论述。实施条例征求意见稿第三十五条规定:中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的,经国务院有关主管部门审核并报国务院批准,可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织,不包括外商投资企业。在原有法律体系下,对外商投资企业的界定是以一家公司的直接股东是境内还是境外来判断的。一个中国自然人在境外设立的A公司返程投资到中国设立B公司,仍然被认为是一家外商投资企业,从而受到外商投资准入负面清单的规制。而实施条例征求意见稿第三十五条引入了穿透判断一家境内公司是否可以不再受到外商投资准入负面清单的规制。因此,其在总体基调上正面放松了准入监管。但是上述法规的条文也仅仅用了“投资”一词,并未将合同控制包括在内。从这个角度来说,VIE架构目前依然未走出灰色地带受到直接监管。同时,我们也

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